□本社记者 邵春雷 发自西藏那曲

时隔17年，甘肃商人马永山与他的合伙人都已近迟暮之年，追讨被西藏那曲公安处扣押的58公斤黄金成为这些年来的“主业”。

现年71岁的马永山回忆起当年所发生的事，仍历历在目。

马永山说，当时不仅黄金被查扣，在拉萨等待接收黄金的合伙人之一马五德被关押37天。

马五德称，在黄金被扣押的17年中，他们多次讨要无果。

2016年6月，马永山等合伙人向西藏自治区那曲地区行政公署公安处(以下称“那曲公安处”)提交国家赔偿申请。

7月8日，那曲公安处作出了那公赔补[2016]01号《国家赔偿申请补正通知书》。

7月15日，马永山等5名合伙人向那曲公安处出具了《关于马五德等五位赔偿请求人无法补正有关证明材料的〈情况说明〉》。

7月29日，那曲公安处又给马永山等五合伙人下发了《关于提供有关证明材料的函》。

黄金被查

1998年，甘肃省酒泉市肃北蒙古族自治县黄金公司与自然人马生福就开采金矿事宜签订《承包合同》，马生福取得该县金矿的采金权。后来，马生福与马永山等人达成口头协议，由马五德及马占奎、马永山、马小平、马超共同投资，组织民工开挖采金，共采金58000多克。

由于前期投入较大，企业运营期间，5人已经捉襟见肘，企业难以维系，为了发放民工工资，马永山等5人准备将上述黄金交售给甘肃省人民银行，但当时甘肃省人民银行暂停收购。

1999年8月，5名合伙人商量后决定将黄金交售至拉萨人民银行。但在途经西藏那曲时，被西藏那曲公安处工作人员查扣。

黄金被查扣后，那曲警方找到在拉萨等待接收黄金的马五德，并将其控制。

随后，马五德被警方带至其在拉萨的暂住地进行搜查，并从他的暂住地搜出700元现金，搜查完暂住地之后，警方将现金和58公斤黄金一同查扣，马五德被警方走。

第二天，马五德与负责运输黄金的司机一同被送至那曲某看守所，17天后司机被释放，37天后马五德被释放。

马五德称，当年警方扣押黄金并拘押他本人的时候，没有出具任何法律文书。

当马永山得知马五德被抓、黄金被扣后，他与合伙人从甘肃匆匆赶至那曲。

马永山告诉民主与法制社记者，他们找到时任那曲公安处的一位副处长，马永山等人说明了黄金的来源，并告知这位副处长目前企业比较困难，希望能够将黄金讨回，遭到拒绝。

马永山说，那位副处长告诉他：“你们不要再来要黄金了，你们再来肯定会把你们抓起来，到时候钱也没了，人也进去了，你们今天就赶紧回去吧。”

不得已，马永山等人只得空手而归。半年后，那曲警方又派人到甘肃马永山等人的家中对他们进行抓捕，听到风声的马永山等人躲了起来。

那曲警方在临走时告诉当地村干部，马永山等人涉嫌犯罪，抓捕后要判重刑。

自此，马永山等人在很长的一段时间里，再不敢提及讨要黄金之事，金矿就此停业，5名合伙人开始四处挣钱还债。17年来，不时到那曲公安处打探被扣的黄金，但均未得到正面答复。

2016年5月，马五德与合伙人再次走进那曲公安处。那曲公安处经侦支队相关负责人接待了他们，并告知马五德，该案由于时间久远，多数办案人员已经退休或者离岗，目前那曲公安处仅剩一位参与侦破该案的警员。据此前参与该案的警员透露，涉案黄金确实是被扣了，但已经上缴国库。该案至今并未结案，估计现在连案卷都很难找到。嫌疑人未到案，追溯期还未过，涉及的嫌疑人，公安仍要追查。

案件争议

2016年6月，马五德等5位合伙人联名向那曲公安处递交了《国家赔偿申请书》，并要求那曲公安处退还被违法扣押的58公斤黄金。

2016年7月，马五德等5人收到了那曲公安处作出的《国家赔偿申请补正通知书》。

通知书中认为，马五德等人提交的赔偿申请材料不齐全，要求他们在收到通知书十日内补充提交案件所涉及的刑事拘留、释放证明等相关处理情况及有关物品处理情况的法律文书或证明材料。

马五德告诉民主与法制社记者，在他本人被拘押和黄金被查扣期间，那曲公安处只是告知其涉嫌走私黄金被拘留，并让马五德签了字;释放时，并没有出具相关的释放证明，被扣押的58公斤黄金亦没有出具任何扣押物品清单。

因此，他无法提供那曲公安处所要求补正的相关材料。

7月15日，马永山等人向那曲公安处出具了《关于马五德等五位赔偿请求人无法补正有关证明材料的〈情况说明〉》。

国家行政学院法学部教授、中国法学会行政法学研究会副会长杨小军接受民主与法制社记者采访时称，作为一种强制措施的扣押黄金行为，至少必须有合法的扣押决定书和扣押清单。没有扣押决定书和扣押清单，就是违反法律明确规定的程序和手续，构成法律上的非法扣押行为，侵犯了黄金持有人的合法权益。

北京师范大学法学院副院长张红认为，本案中，公安机关查扣黄金没有出具清单，也没有在马五德等人被释放后及时予以退还，违反了刑事诉讼法的规定。

杨小军进一步分析，就本案而言，如果当初没有出具扣押决定和扣押清单，没有拘留文书和释放证明，申请人当然就无法提供。那么，要想证明当初是否曾经发生过拘留人和扣押黄金这些事实，就只能从公安机关当初的内部登记、审批、处理手续这些证据上入手进行调查。不能因为申请人无法提供这些证据材料，就否认曾经发生过的事实。也就是说，申请人无法提供的，被申请人需要调查当年的办案记录登记等内部材料，并以此作为办理国家赔偿案件的事实证据。

张红表示，当年运送司机和马五德分别被羁押17天和37天后释放，虽然公安机关没有出具有关刑事拘留的通知以及相关的释放证明，但是由于并没有后续的刑事追诉措施，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，公安机关解除、撤销拘留后，超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的，属于国家赔偿法第十七条规定的“终止追究刑事责任”。至于扣押的黄金，在公安机关终止追究刑事责任的情况下，应当解除扣押，返还黄金。从1999年扣押黄金至今已经过去17年，公安机关仍未返还马五德等人黄金，没有法律依据。

记者试图就此事对那曲公安处进行采访，那曲公安处相关负责人以该案涉及问题较多，不便透露为由拒绝。

律师释法

针对该案，曾成功办理过于润龙46公斤黄金案等多起国家赔偿案的律师张铁雁认为，本案中，由于当地公安机关从未送达过相关法律文书，而导致马五德等人客观上无法提供。实际上，马五德等人在向当地公安机关提出国家赔偿申请时，已经同时提交了该单位已经自认案件发生及违法处置58公斤涉案黄金之事实的证据。

因此，当地公安机关应当积极查找相关的案卷材料及向财政部门上缴58公斤黄金的有关票据。当地公安机关内部如存在隐匿、毁灭本案证据的情况，相关的纪检监察部门和人民检察院应当进行必要的调查或侦查，以查清相关事实，追究责任人的法律责任。

张铁雁律师还认为，当地公安机关应当退还被扣押的黄金。在刑事诉讼中，对经依法认定不构成犯罪的涉案财物应当及时退还。本案中，当地公安机关的最终侦查结果显示，至今没有任何证据能够证明马五德等人案发时携带58公斤黄金的来源及行为涉嫌违法犯罪。

2003年2月27日，国务院以[2003]5号文件发布了《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》，停止执行关于中国人民银行对于黄金管理的黄金收购许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度。这就意味着，马五德等人携带黄金的行为属于合法行为，依法不应当再追究刑事责任。当地公安机关应及时退还扣押的58公斤黄金。如果该黄金已被当地公安机关违法处置，其应向马五德等人承担赔偿责任。

针对《国家赔偿法》的适用问题，北京市东方律师事务所律师彭红红分析称，本案应当适用2012年修正的《国家赔偿法》。

虽然本案发生于1999年，但该扣押行为目前仍未被依法解除，涉案黄金也没有退还，扣押状态一直持续至今。尽管在今年5月，当地公安机关相关工作人员口头告知马五德等人涉案黄金已被上缴国家财政，但涉案黄金被扣押17年来，当地公安机关从未书面告知马五德等人对涉案黄金的处置情况，因此，涉案黄金应视为一直处于被扣押状态且持续至今。所以，对于本案应适用2012年修正的《国家赔偿法》。

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